di Bruno Barra
La legge dell’8 marzo 2017 n° 24 così detta “Gelli-Bianco” reca “disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”.
L’intervento normativo di riordino della materia si è posto l’obiettivo di combattere il fenomeno della “medicina difensiva”, ossia l’eccessive visite, test diagnostici ed esami, di dubbia necessità, che i medici prescrivono al fine di cautelarsi da eventuali denunce dei pazienti .
La legge Gelli – Bianco, in linea con il processo già avviatosi mediante la legge Balduzzi, si è proposta, pertanto, di raggiungere un equilibrio tra tutela del paziente e contenimento del contenzioso.
La riforma affronta e disciplina i temi della sicurezza delle cure e del rischio sanitario, della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria e della struttura sanitaria pubblica o privata, delle modalità e caratteristiche dei procedimenti giudiziari aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria, nonché degli obblighi di assicurazione e dell’istituzione di un Fondo di garanzia per i soggetti danneggiati da responsabilità sanitaria.
La riforma, oltre ad importanti aspetti amministrativi, tocca la responsabilità penale e civile del medico .
Nel 2012, con la legge Balduzzi (l. n. 189/2012) si venivano a prevedere due requisiti per l’irrilevanza penale del fatto illecito colposo commesso dal medico:
- il rispetto delle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica,
- l’assenza di colpa grave (art. 3, legge cit.).
Con la legge Balduzzi si veniva a superare l’orientamento che anche la colpa lieve potesse senz’altro assumere rilevanza criminale. Tendenza che aveva avuto l’effetto di far aumentare a dismisura il contenzioso nei confronti dei medici con un conseguente proliferare delle condanne penali e l’esplosione della sopra riferita “medicina difensiva”.
Infatti da una ricerca fatta alcuni anni fa dall’Universita’ Milano-Bicocca, in collaborazione con l’Usl della Valle d’Aosta e l’AcEMC ( Academy of Emergency Medicine and Care) sui comportamenti difensivi di un campione di circa 1.400 medici, di cui circa trecento pediatri, provenienti dai Pronto Soccorso di tutte le regioni d’Italia, era emerso come sempre più i medici tendessero a ridurre la propria esposizione al contenzioso legale prescrivendo esami, procedure o visite non utili al malato, oppure evitando pazienti o procedure a rischio.
In realtà la legge Balduzzi limitando alla colpa lieve il motivo di non punibilità non è parsa aver arginato il fenomeno anzi lo stesso è cresciuto in modo esponenziale di tal ché è stato calcolato che la medicina difensiva giungesse a produrre per lo Stato un danno di circa 10 mld l’anno.
Questo perché vi è stata contezza, nella categoria, che in buona sostanza la legge Balduzzi non avesse alleggerito la responsabilità penale dei medici.
Non solo ma occorre sottolineare anche che la giurisprudenza prevalente ha ritenuto che la legge Balduzzi abbia previsto la scriminante della colpa lieve nei soli casi di imperizia, e non di negligenza o imprudenza. Tale conclusione, avanzata da alcune sentenze era incentrata sull’assunto che le linee guida e le buone pratiche contenessero esclusivamente regole di perizia. Vale a dire, il medico che, pur seguendo le indicazioni della comunità scientifica, avesse cagionato un evento criminoso per negligenza o imprudenza, sarebbe stato penalmente responsabile per colpa, sia essa lieve o grave.
La legge Gelli ha recepito l’orientamento giurisprudenziale prevalente formatosi sull’art. 3 della legge Balduzzi, e ha provveduto ad abrogare detto articolo inserendo il nuovo articolo 590-sexies, dal titolo“Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario” che recita:
“(comma 1) Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma. (comma 2) Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico – assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.
E’ quindi scomparso ogni riferimento al delicato concetto di colpa grave e la scriminante con la legge Gelli – Bianco opera solo in caso di colpa (grave o lieve) per imperizia. Resta fermo il rispetto delle linee guida e buone pratiche. Linee guida e buone pratiche che sono finalmente “definite e pubblicate ai sensi di legge”
Per quanto attiene poi la responsabilità civile dei medici l’art. 7 stabilisce una netta bipartizione delle responsabilità della struttura sanitaria e della persona fisica per i danni occorsi ai pazienti.
La struttura sanitaria assume una responsabilità di natura contrattuale ex art. 1218 cod. civ., mentre il medico, salvo il caso di obbligazione contrattuale assunta con il paziente, risponde in via extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ..
La legge Gelli – Bianco diversifica le due posizioni, spostando il rischio sul soggetto economicamente più capace. Ciò, sicuramente, avvantaggia sia gli operatori sanitari che rispondono solo dei danni integralmente provati dal paziente, sia il paziente medesimo che viene invitato ad agire contro chi più facilmente può ristorare i danni.
L’articolo 8 prevede poi l’introduzione di un tentativo obbligatorio di conciliazione a carico di chi intenda esercitare in giudizio un’azione risarcitoria.
Infine, la riforma introduce precisi obblighi assicurativi in capo alle strutture sanitarie ed agli operatori sanitari al fine di rendere effettiva l’eventuale condanna di tali soggetti al risarcimento dei danni cagionati ai pazienti.
E’ previsto l’obbligo di assicurazione per la responsabilità contrattuale (ex artt. 1218 e 1228 c.c.) verso terzi e verso i prestatori d’opera, a carico delle strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, anche per i danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture medesime.
Si fissa poi l’obbligo, per le strutture in esame, di stipulare una ulteriore polizza assicurativa per la copertura della responsabilità extracontrattuale (ex art. 2043 c.c.) verso terzi degli esercenti le professioni sanitarie, per l’ipotesi in cui il danneggiato esperisca azione direttamente nei confronti del professionista.
E’ fatto obbligo di assicurazione a carico del professionista sanitario che svolga l’attività al di fuori di una delle predette strutture o che presti la sua opera all’interno della stessa in regime libero-professionale, ovvero che si avvalga della stessa nell’adempimento della propria obbligazione contrattuale assunta con il paziente, per i rischi derivanti dall’esercizio della medesima attività.
Inoltre all’art.16 si prevede che i verbali e gli atti conseguenti all’attività di gestione del rischio clinico non possano essere acquisiti o utilizzati nell’ambito di procedimenti giudiziari. Tale norma viene a garantire ed a incoraggiare l’attività di reporting degli errori involontari nel quadro di
implementazione di un approccio non punitivo. In buona sostanza quanto disciplinato per l’uso del report in campo aeronautico a livello di regolamentazione europea (REG.EU 376/14 artt. 16.7 e 16.9), laddove si prevede che se sono avviati procedimenti disciplinari o amministrativi conformemente al diritto nazionale, le informazioni contenute nelle segnalazioni di eventi non possono essere utilizzate contro gli informatori, o le persone menzionate in segnalazioni di eventi, viene qui contemplato con legge.
Possiamo ben dire che la legge Gelli – Bianco introduce finalmente anche nel mondo della sanità alcuni principi sulla valutazione degli errori commessi da chi opera nelle organizzazioni complesse e conseguentemente su colpe e responsabilità degli operatori che sono abbastanza in linea con gli orientamenti di organismi internazionali, quali quelli che sono a presidio dell’Aviazione Civile, che incoraggiano la diffusione di una diversa cultura nel valutare azioni o omissioni, la “just culture”.
L’ICAO (International Civil Aviation Organization) ha recentemente adottato la seguente definizione di “just culture”: «Una cultura nella quale gli operatori di prima linea o altri non vengano puniti per azioni, omissioni o decisioni da essi adottate, che siano proporzionali alla loro esperienza e addestramento, ma nella quale non sono tollerate colpe gravi, violazioni intenzionali o atti dolosi».
Risulta facile l’accostamento tra questa definizione e il 2^ comma del nuovo articolo 590-sexies ove si contempla che “qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge”.
La legge Gelli – Bianco rappresenta indubbiamente un importante passo verso lo sviluppo,nel nostro Paese, di una cultura nuova sulla valutazione degli errori.
Il facile ricorso al diritto penale sembrava aver fagocitato ogni possibile strumento di prevenzione anche in campo sanitario trasformando la politica di regolamentazione dei rischi in una politica di criminalizzazione dei rischi. Ora le cose sembrano cambiare e privilegiare lo sviluppo della just culture su cui fino a ieri prevaleva la blame culture.
Alla luce di una norma innovativa che , con tutta probabilità, verrà estesa per opera della giurisprudenza a tutte le professioni a così detto rischio consentito vale la pena ricordare alcuni verdetti definitivi che oggi, presumibilmente, andrebbero diversamente valutati.
Uno tra tutti: la sentenza definitiva per l’incidente aereo di Cagliari del 2004.
Ricordiamo brevemente i fatti.
Il 17 Marzo 2008 il Tribunale Penale di Cagliari ha condannato due Controllori del traffico aereo in servizio a Cagliari avvicinamento alla pena di tre anni di reclusione (ridotti ad anni 2 per la scelta del rito abbreviato).
L’accusa è stata di aver cagionato per colpa, consistita in imprudenza, negligenza, imperizia e inosservanza di norme di comune esperienza e di quelle specifiche regolanti la materia, la caduta di un aeromobile C500 volo ospedale in particolare per aver autorizzato, sia pure a richiesta del pilota, un avvicinamento a vista notturno (Visual Approach) senza fornire al pilota tutte le informazioni necessarie sull’orografia
Il verdetto di colpevolezza (si legge in motivazione) si è incentrato in particolare sul fatto di aver autorizzato, sia pure su richiesta del pilota, un avvicinamento a vista notturno (Visual Approach) “senza fornire al pilota stesso tutte le informazioni necessarie”.
Il comportamento del personale addetto al controllo del traffico aereo, in realtà, è stato conforme a quanto previsto dalle norme tecniche nazionali ed internazionali che disciplinano l’esercizio di tale professione.
I Controllori condannati hanno verificato che sussistessero le condizioni fissate dalle norme tecniche (manuale militare), con scrupolosa insistenza, così come si evince dagli atti del processo, in particolare dalla registrazione delle comunicazioni radio. Conferma di ciò si è avuta non solo dalla relazione peritale dei cinque consulenti tecnici del Pubblico Ministero che hanno certificato che i comportamenti degli operatori sono stati in linea con i regolamenti e le norme tecniche in vigore , ma anche da alcune raccomandazioni diffuse dall’Agenzia Nazionale Sicurezza Volo (ANSV) nel corso dell’inchiesta amministrativa aperta subito dopo l’incidente.
Ciò nonostante la Corte d’Appello del Tribunale Penale di Cagliari, il 18 marzo 2010 convalidava la condanna comminata nel primo grado di giudizio (3 anni ridotti a 2 per la scelta del rito abbreviato).
La Corte di Cassazione il 10 dicembre 2010 rigettava poi il ricorso presentato dall’avvocato dello Stato della difesa e confermava la sentenza di condanna della Corte di appello di Cagliari.
ENAC è intervenuta, dopo tale pronuncia, con lettera del Presidente al Ministro dei Trasporti affinché gli uffici legali del dicastero, in coordinamento con l’omologo Ufficio della Difesa, si facessero promotori “di un apposito provvedimento legislativo che chiarisse definitivamente la esclusività e la prevalenza delle norme internazionali e comunitarie nella complessa materia dei servizi di navigazione aerea” e recepisse, in campo penale, i principi della just culture (ndr. nel senso di evitare troppo facili criminalizzazioni per errori non intenzionali di professionisti che svolgono attività a così detto rischio autorizzato) . Ciò al fine superiore di incoraggiare lo sviluppo di una corretta cultura e di creare un ambiente libero dal rischio di punizione in quanto non incentrato sulle colpe dei componenti il sistema (addetti alle operazioni di prima linea) ma volto a garantire una esauriente e regolare interscambiabilità dei fatti riguardanti la sicurezza”.
Su questo controverso verdetto la Corte di Giustizia Europea, cui si sono rivolti i condannati, si è espressa nel 2020 con una declaratoria di inammissibilità amaramente commentata dall’Avv. dello Stato Domenico Tenaglia.
Probabilmente tali amare riflessioni di un Avvocato dello Stato e di numerosi altri operatori di diritto su questa emblematica vicenda processuale non avrebbero avuto luogo se una norma, per certi versi analoga all’articolo 590-sexies, fosse stata promulgata a suo tempo.
[1] Il 90,5% dei medici di pronto soccorso ha praticato almeno un comportamento di medicina difensiva durante l’ultimo mese di lavoro. Tra questi, il 77,7% ha richiesto esami di laboratorio non necessari; il 72,8% ha inserito annotazioni inutili in cartella clinica; il 67,3% ha richiesto consulenze di altri specialisti non necessarie; il 64,1% ha richiesto esami invasivi inutili ; il 63,3% ha richiesto un ricovero non necessario solo per assecondare le pressioni dei familiari del paziente. Sono questi i principali risultati di una ricerca condotta dall’Universita’ Milano-Bicocca, in collaborazione con l’Usl della Valle d’Aosta e l’AcEMC ( Academy of Emergency Medicine and Care).
ALLEGATI